El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, por la que se modifica el Código Penal, dispone en su apartado séptimo: Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son numerosas los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, estableciendo, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Esta nueva realidad jurídica provocó una grave preocupación en el mercado nacida de la complejidad jurídica que dicha reforma suponía y, además, su regulación de manera pormenorizada no ofrecía grandes respuestas a las cuestiones planteadas.
No fue hasta el año 2015 cuando entró en vigor la nueva reforma del Código Penal por la que se modificaba de forma sustancial el contenido del art. 31 bis y, parcialmente, el art. 66 a fin de describir con una mayor precisión el alcance y los requisitos para poder optar a la exención de responsabilidad penal.
Es aquí donde juega especial relevancia el establecimiento de un Programa Compliance, el cual abre paso a la siguiente pregunta:
¿Qué es un programa compliance?
El concepto Compliance es un concepto importado de los Estados Unidos y que poco a poco se ha ido consolidando en el continente europeo. Por tanto, no se trata de un fenómeno nuevo o innovador para la cultura anglosajona, la cual, empezó a crear secciones dedicados a asegurar el cumplimiento, especialmente en el sector financiero.
En definitiva, la palabra “compliance”, no es más que cumplimiento. A modo de ejemplo, Deloitte define la función de Compliance como aquella que vela, dentro de la empresa, porque se desarrollen las actividades y negocios conforme a la normativa vigente y a las políticas y procedimientos internos establecidos, asegurando, de este modo, que la empresa opera con integridad.
Por tanto, dada la amplitud del concepto en sí, no hay una definición única o consolidada de lo que viene a ser el Compliance Penal, pues, al fin y al cabo, la adopción de un programa de cumplimiento en el seno de una empresa no es otra cosa que la materialización del compromiso de la corporación de cumplir con la legalidad.
Y específicamente, empleo la palabra “materialización” y no formalización, por lo que supone realmente la adopción de un Programa de Cumplimiento, pues la mera adopción “formal” de un Programa de Cumplimiento en la empresa, no será otra cosa que “papel mojado”, el cual no servirá en ningún caso para eximir de responsabilidad a la empresa.
¿Porqué necesita mi empresa el establecimiento de un programa compliance?
La respuesta a la presente cuestión da paso al fin verdadero de la redacción del presente artículo: dar una visión eminentemente práctica de este fenómeno normativo y sus consecuencias directas en los operadores económicos que actúan en el mercado.
Somos conscientes de que la realidad económica y la evolución constante del mercado obliga cada vez más a las empresas a la adopción de decisiones inmediatas para la consecución de su fin empresarial: seguir siendo “competentes” dentro del mercado.
A la dificultad de la consecución de permanencer en el mercado, hay que añadir el crecimiento de la exigencia de diligencia en la supervisión empresarial.
Asimismo, hay que recordar que la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas no es más que una respuesta del legislador ante los escándalos de corrupción ocurridos las últimas décadas en los órganos de gobierno de las mercantiles, acabando de este modo con el aforismo “societas delinquere non potest”.
La actual regulación, si bien no establece la obligación de implementar un programa de cumplimiento en la empresa, el establecimiento de dicho programa se convierte prácticamente en imperativo si no queremos correr el riesgo de que nuestra empresa sufra un daño que la perjudique gravemente o, incluso, dependiendo de la gravedad del delito, suponga su extinción. En este Sentido se ha pronunciado la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo en su sentencia 316/2018 de 28 de junio en la que refuerza la necesidad de implementar un programa de Compliance en cuanto establece que “De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado”
Por tanto, la necesidad de establecimiento de un programa de Compliance en la empresa es obvia, pero no solo por el hecho de que exime a la empresa de una posible responsabilidad penal, sino que las ventajas van mucho más allá.
Por una cuestión de espacio no se pueden describir, ni siquiera nombrar en el presente artículo los beneficios del establecimiento de un programa Compliance en nuestra empresa, pero sí consideramos necesario, a nuestro juicio nombrar los aspectos más relevantes que aporta la adopción de uno de estos programas en nuestra corporación:
- La implementación de un programa de compliance es sinónimo de una mejora de gestión empresarial. En este sentido, Alain Casanovas, socio responsable del área Compliance Legal de KMPG y miembro de la junta directiva de ASCOM se refiere al compliance como “algo que ha dejado de percibirse como un requisito administrativo para convertirse en un indicador de buena gestión empresarial”
- Ahorro de costes derivados de pleitos y sanciones.
- Obtener un mayor conocimiento de la empresa y de las actividades que se desarrollan en la misma
- Disminución del riesgo de conductas delictivas
- Aumentar el prestigio reputacional de la empresa y consecuente disminución del riesgo de exclusión en el mercado.
El papel del abogado en la implantación de un programa de compliance
Tal y como hemos mencionado anteriormente, el establecimiento de un programa Compliance supone que la empresa se compromete a cumplir con la legalidad vigente, siendo su máxima y razón de existencia, en este aspecto concreto, el cumplimiento.
El actual marco regulatorio, dada su extensión y complejidad, necesita cada vez más de figuras especializadas que aseguren el conocimiento de dichas normas y su cumplimiento, esencia de ser de estos programas y, todo ello adaptado a la corporación. Es aquí donde juega un papel la figura del Compliance Officer, la cual no podemos abordar en el presente artículo, pero adelantamos que en las empresas de mayor envergadura tiene que tener un perfil esencialmente legal con dotes de gestión empresarial.
Actualmente, son 25 delitos los que pueden ser cometidos por las personas jurídicas, cada uno con un tipo penal determinado, al que se le asocia una pena concreta, la cual servirá como baremo para la elaboración del mapa de riesgos.
Por dicho motivo, un perfil experto legal se convierte en esencial a la hora de abordar las fases de elaboración del programa de compliance, el cual, en primer lugar, debe de identificar de forma exacta los riesgos de la compañía y con ello elaborar un mapa de riesgos que servirá de punto de partida para la implementación de medidas preventivas o, en su caso, correctoras.
Por otro lado, la verdadera utilidad del plan queda supeditada a que el mismo cumpla con los requisitos de idoneidad y eficacia. La circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 determina los requisitos que debe de cumplir el programa para conseguir la exención de la responsabilidad jurídica.
En este sentido, la mera implementación de un fake compliance que únicamente sirva de cara al exterior, es decir, mediante el que se pretenda dar imagen de cumplimiento o cuyo plan no se encuentre verdaderamente adaptado a la sociedad, no servirá de nada. Así lo determina la mencionada circular en cuanto dispone que “La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.
Concluyendo, de ninguna manera pretendemos con el presente artículo asustar en modo alguno al empresario con las posibles responsabilidades en las que puede incurrir su empresa, pero al menos, sí que es nuestro objetivo poner sobre la mesa la realidad jurídica actual y las posibles consecuencias derivadas de determinadas conductas llevadas a cabo en el seno de la corporación, pero, por otro lado, aparece el programa Compliance como solucionador de esta problemática.